■질 문
甲은 남자였으나 성전환수술을 하여 여성으로 된 자로서 乙이 甲을 성폭행 한 경우 乙을 강간죄로 처벌할 수 있는지요?
■답 변
종전「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하여 강간죄의 객체를 “부녀”로 한정하였으나, 형법의 개정[법률 제11574호, 2012.12.18, 일부개정]으로 강간죄의 객체가 “부녀”에서 “사람”으로 바뀌었습니다.
따라서 위 개정 형법이 시행되는 2013. 6. 19. 이후의 범행에 대해서는 남자였으나 성전환수술을 하여 여성으로 된 자도 당연히 강간죄의 객체가 되는 것이므로 강간죄가 성립한다고 할 것입니다.
참고로, 위 개정 형법 시행 이전의 판례를 보더라도 “강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다.
종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서 “성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당한다.”고 판시하여 강간죄가 성립한다고 한바 있습니다.(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결).
※ 주의 : 사례에 대한 답변은 법령이나 판례 등의 변경으로 내용이 바뀔 수 있으므로 구체적인 사안에 대해서는 반드시 대한법률구조공단 상담(국번없이 132) 등을 통해 다시 한 번 확인하시기 바랍니다.
