■ 질 문
저는 2012년 7월 8일 외국 국적의 여성 甲과 결혼하였습니다.

甲은 2015년 1월 3일 남아 乙을 출산하여, 저와 함께 乙을 양육하였습니다.

그러던 중 甲은 저와 말다툼을 한 뒤 2016년 3월 2일 乙을 데리고 가출하였고, 2016년 4월 3일 乙을 데리고 본인 국적의 나라로 출국하였습니다.

甲을 형사 고소하고 싶은데, 甲에게 어떤 죄가 성립할 수 있는지요?

■ 답 변
형법 제287조는 “미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고, 같은 법 제288조는 “국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람도 제2항과 동일한 형(2년 이상 15년 이하의 징역)으로 처벌한다”고 규정하고 있는바, 甲에게 미성년자약취죄(형법 제287조) 또는 국외이송약취죄(형법 제288조 제3항)의 성립 여부를 검토할 수 있습니다.

이에 관하여 대법원은 “형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다.

그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.

따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다.

그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다”는 입장입니다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결).

그렇다면, 이 사건에서 甲은 귀하와 함께 동거하며 미성년자인 乙을 양육하다가 어떠한 폭행 또는 협박 없이 乙을 데리고 거소를 옮긴 뒤 자녀를 계속하여 양육하였으므로, 甲에게 미성년자약취죄 또는 국외외송약취죄가 성립하기 어려울 것으로 보입니다.

자료제공=대한법률구조공단 포항출장소

.